Ex Justice Michael Kirby mendefinisikan demokrasi di Australia sebagai:
[a] bentuk pemerintahan yang canggih yang melibatkan kemampuan umum dari keinginan mayoritas untuk menang tetapi dalam konteks hukum dan sosial di mana hak-hak minoritas yang rentan dihormati dan dipertahankan
Harus dikemukakan bahwa pernyataan ringkas ini menggambarkan, secara tersurat dan tersirat, potensi hubungan yang tak terpisahkan antara demokrasi dan hak asasi manusia. Pembelaan hak asasi manusia hanya bisa ada dalam demokrasi, dan sebaliknya, kemampuan siapa pun untuk mengangkat tangan dan menuntut hak asasi untuk dipertahankan merupakan elemen fundamental dari demokrasi.
Apa itu “hak asasi manusia”? Harus dikatakan bahwa hak asasi manusia hanyalah sebuah konsep, cita-cita tak berwujud, prinsip-prinsip dalam ranah filsafat. Deklarasi Universal Hak Asasi Manusia mengatakan:
Semua manusia dilahirkan merdeka dan memiliki martabat dan hak yang sama
Harus dikemukakan bahwa ada perbedaan yang jelas antara konsep pembentukan instrumen HAM dengan penafsiran dan penerapan hak asasi manusia dalam konteks sosial.
Interpretasi hak asasi manusia kami dapat diambil dari UDHR, perjanjian HR lainnya, dan selanjutnya undang-undang negara bagian dan federal kami sendiri. Namun bahasa yang digunakan dalam instrumen ini dibiarkan tidak jelas dan ambigu agar makna yang berbeda dapat disimpulkan dari kata-katanya. Seiring berjalannya waktu dan sifat masyarakat normatif berubah, nilai-nilai, penyimpangan dan tindakan moral berubah, hukum berubah perlahan setelah mengakomodasi perubahan dalam masyarakat. Minum alkohol dan mengemudi adalah contoh kontemporer yang bagus untuk ini. Ketika berbicara tentang Hakim Konstitusi, Kirby mengatakan:
Kata-kata [Konstitusi] berubah warna seiring dengan perubahan keadaan dan sikap
Sehingga kita mampu mengaplikasikan konsep hak kepada masyarakat kita melalui proses yudikatif dan legislatif yaitu check and balances dalam sistem demokrasi. Misalnya, kami memiliki hak kebebasan berbicara di Pasal 12:
Setiap orang berhak atas kebebasan berpendapat dan berekspresi; hak ini termasuk kebebasan untuk berpendapat tanpa campur tangan dan untuk mencari, menerima dan menyebarkan informasi dan gagasan melalui media apa pun dan tanpa memandang batas negara.
Tapi apakah itu berarti kita diperbolehkan mengatakan apapun yang kita inginkan, dimanapun kita mau? Harus dikatakan bahwa kami tidak karena berbagai undang-undang telah diberlakukan untuk menghentikan “ujaran kebencian” dan “pencemaran nama baik”. Ini harus menjadi pertimbangan kebijakan dan mekanisme kontrol sosial formal. Ini menggambarkan bagaimana hak asasi manusia dalam bentuknya yang paling murni memiliki batasan pada mereka ketika diterapkan dalam konteks sosial. Undang-undang Anti-Terorisme di Australia dan di seluruh dunia tampaknya telah menginjak-injak hak asasi manusia dengan gagasan yang bisa dibilang menyedihkan dan tidak demokratis seperti penahanan preventif dan pengabaian proses hukum yang semestinya. Namun demikian, harus dikemukakan bahwa jenis undang-undang ini adalah reaksi terhadap masalah nyata atau yang dipersepsikan untuk menjaga keselamatan publik. Pertanyaan harus ditanyakan apakah ini perdagangan yang dapat diterima. Benjamin Franklyn yang menulis:
Mereka yang dapat melepaskan kebebasan esensial untuk mendapatkan sedikit keamanan sementara, tidak berhak atas kebebasan maupun keamanan.
Apakah perlu untuk membatasi hak suara demokratis para pelanggar di penjara? Harus dikemukakan bahwa hak demokratis warga negara untuk bersuara dalam proses pemilihan adalah landasan demokrasi yang fundamental dan tanpanya negara tidak akan menjadi negara demokrasi. Undang-Undang Konstitusi menyiratkan hal ini pada s7 dan s24 bahwa Senat dan Dewan Perwakilan Rakyat menjadi:
dipilih langsung oleh rakyat
Perlu dikemukakan bahwa batas dari proses demokrasi ini untuk anggota masyarakat tertentu telah ditempatkan karena pertimbangan kebijakan yang melibatkan cita-cita normatif sosial. “Kepanikan moral” yang muncul di pers, ketakutan dan ketidaktahuan dari seluruh proses penjara / rehabilitasi adalah faktor penyebabnya.
Harus dikemukakan bahwa konsep kelayakan sangat penting dalam penerapan hak asasi manusia dalam demokrasi. Narapidana misalnya, tidak berhak memilih, tidak berhak atas kebebasan dan sebagainya. Mereka pada dasarnya telah kehilangan kemampuan untuk menerapkan hak-hak tersebut kepada mereka dalam keadaan tertentu demi tatanan sosial, hukuman dan perlindungan. Apakah konsep kelayakan membatasi demokrasi? Harus dikemukakan bahwa tindakan yang menguntungkan sebagian besar rakyat dan didukung oleh mayoritas rakyat adalah tindakan demokratis. Seperti yang dikatakan Justice Kirby dalam definisi pembukaan, demokrasi adalah kemampuan keinginan mayoritas untuk menang.
Apa itu “mayoritas”? Mayoritas kelompok mana pun adalah pertanyaan yang kompleks dan sulit. Ada jumlah sebenarnya dari pemilih yang memenuhi syarat, dan kemudian jumlah subkelompok yang sangat besar dan beragam dalam jumlah itu. Bagaimana dengan mayoritas Syiah dan Muslim Cerah dalam kelompok itu, dan seterusnya. Harus dikemukakan bahwa akses ke hak didasarkan pada sejumlah persyaratan normatif, sosial, politik dan budaya. Menggunakan standar obyektif “orang yang berakal sehat”, di Australia ini disebut “Pria di Trem Bondi” adalah mungkin untuk mulai membangun argumen tentang hak mana yang akan diberikan kepada orang mana, atau lebih tepatnya kelayakan orang untuk memiliki hak tertentu yang diterapkan pada mereka. Misalnya gagasan kematian sebagai hukuman atas kemurtadan, yang tersirat dalam Alquran dapat dikatakan sebagai hak berdasarkan hukum Syariah dan berdasarkan Pasal 18 UDHR yang mengatakan:
Setiap orang berhak atas kebebasan berpikir, hati nurani dan beragama … dan kebebasan … untuk mewujudkan agama atau keyakinannya …
Tapi Pasal 18 juga mengatakan:
hak ini termasuk kebebasan untuk mengubah agama atau keyakinannya.
Harus dikatakan bahwa tidak ada orang yang “masuk akal” yang dapat menyetujui kematian, hukuman mati dihapuskan di Australia dan Pasal 18 mengamanatkan hak untuk berganti agama, oleh karena itu, meskipun konsep hak itu mungkin ada, mereka tidak akan memenuhi syarat untuk penerapan hak ini di Australia untuk alasan kemasyarakatan, kebijakan dan agama dan konsensus demokratis oleh rakyat.
Membaca pidato oleh Hakim Michael Kirby dia berkata:
Ada ketegangan, bahkan kontradiksi, antara demokrasi dan perlindungan hak asasi manusia. Ketegangan itu muncul karena, jika hak asasi manusia benar-benar “fundamental”, demokrasi pun seharusnya tidak dapat menimpanya. Dalam pengertian ini, hak asasi manusia memaksakan pengawasan terhadap demokrasi, dan dengan sengaja demikian.
Gagasan tentang seperangkat hak asasi manusia yang “fundamental” adalah gagasan yang bagus dan bisa dibilang ada dalam ranah filosofis hak asasi manusia sebagai sesuatu yang harus diperjuangkan; namun harus dikatakan bahwa penerapan hak-hak ini di seluruh dunia akan mengambil semua bentuk dan warna yang berbeda berdasarkan adat istiadat dan konteks sosial dalam masyarakat. Seperti yang dikatakan dalam Tinjauan Hukum Universitas Melbourne:
Ini adalah mitos bahwa hak adalah ‘truf mutlak’ atas preferensi, aspirasi atau keinginan mayoritas. Faktanya, sebagian besar hak tidak mutlak. Di bawah instrumen hak asasi manusia, hak diseimbangkan dan dibatasi oleh hak-hak lain yang dilindungi, dan nilai-nilai yang tidak dilindungi serta kebutuhan komunal lainnya. Suatu pluralitas nilai diakomodasi, bukan hanya hak. Selain itu, dalam yurisdiksi dengan instrumen hak asasi manusia yang mengadopsi model dialog kelembagaan, keseimbangan spesifik dari nilai-nilai pluralistik dinilai dari perspektif pluralitas kelembagaan – biasanya eksekutif, legislatif dan yudikatif.
Kapan boleh membatasi demokrasi demi hak asasi manusia? Dapat dikatakan bahwa selama perang, genosida, atau kekejaman internasional lainnya, demokrasi mungkin diizinkan untuk bertindak dengan cara yang tidak demokratis. Misalnya, wajib militer dan wajib militer, aset yang dibekukan, dan pembatasan pergerakan bebas masyarakat.
Argumen lain untuk pembatasan yang ditempatkan pada demokrasi muncul di Intervensi Wilayah Utara oleh Pemerintah Howard pada tahun 2008. Untuk memungkinkan mereka menerapkan intervensi ini, mereka harus menangguhkan Tindakan Diskriminasi Rasial untuk memungkinkan hal ini terjadi. Diduga, hak-hak anggota yang rentan dalam masyarakat tersebut, yaitu perempuan dan terutama anak-anak, sangat membutuhkan perlindungan sehingga pemerintah harus menangguhkan tindakan rasisme agar hal tersebut dapat terjadi. Harus diperdebatkan dengan tegas bahwa ini sebenarnya tindakan rasis, mengingat tindakan tersebut merupakan tindakan ilegal berdasarkan Undang-Undang. Gagasan tentang pemerintah yang menangguhkan undang-undang tertentu untuk memungkinkan mereka melanggar undang-undang tersebut tampaknya merupakan hal yang sangat meragukan dan tidak demokratis untuk dilakukan.
Sebagai kesimpulan harus dikemukakan bahwa dalam beberapa kasus mungkin ada alasan untuk membatasi proses demokrasi untuk semua atau anggota masyarakat tertentu untuk memungkinkan pemerintah melakukan beberapa hal yang penting secara nasional. Harus dikatakan bahwa kejadian-kejadian ini sebenarnya sangat jarang dan yang sebaliknya jauh lebih umum. Seperti yang didikte oleh masyarakat, keinginan mayoritas normatif tampaknya menggantikan penerapan hak untuk beberapa anggota komunitas, kadang-kadang.
Namun, dapat juga dikatakan sebaliknya, karena konsensus publik mengesampingkan penerapan beberapa hak asasi manusia, jika hak-hak ini akan diterapkan, maka eksekutif atau legislatif harus mengabaikan keinginan mayoritas untuk buat mereka lulus. Perlu dikemukakan bahwa ini adalah kasus yang kuat untuk membatasi demokrasi untuk mempromosikan hak asasi manusia, tetapi harus ditunjukkan bahwa ini sebenarnya adalah tindakan yang sangat jarang terjadi.